Evde Kal & Makale Oku

COVID-19’UN İŞ GÜVENLİĞİ YÖNÜNDEN HUKUKİ NİTELENDİRMESİ TBB TV -TBB EĞİTİM MERKEZİ ONLİNE EĞİTİM PROGRAMI

Eğitmen           : Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkanı Mesut Balcı

Eğitim Notları  : Av. Mert Karayol

Bizim mevzuatımızda hastalık kavramı var, meslek hastalığı kavramı var iş kazası kavramı var. Covid-19 hangi kapsamda değerlendirilecek?
Domuz gribi ile ilgili dairenin tek bir kararı var. Oy çokluğu ile alınmış bir karar. Olay: Ukrayna’dan Türkiye’ye giriş yapan tır şoförü. Girdikten sonra domuz gribi olduğu ortaya çıkıyor. Hastanede ölüyor. Raporlara göre Ukrayna’da görevli olduğu sırada domuz gribini kaptığı için, daire, iş kazası kabul etti. Meslek hastalığı denemez. Tır şoförünün mesleği ile ilgili değil. Hastalık değil; iş görüldüğü sırada. Sosyal Güvenlik mevzuatı kapsamından görülen bir dava olduğu için işverenin kusur yönünden olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmamıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu
İş kazasının tanımı, bildirilmesi ve soruşturulması
MADDE 13- İş kazası;
a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında,
meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.
İş kazasının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;
a) (a) bendi ile 5 inci madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma da en geç kazadan sonraki üç işgünü içinde,
b) (b) bendi kapsamında bulunan sigortalı bakımından kendisi tarafından, bir ayı geçmemek şartıyla rahatsızlığının bildirim yapmaya engel olmadığı günden sonra üç işgünü içinde,
iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile doğrudan ya da taahhütlü posta ile Kuruma bildirilmesi zorunludur. Bu fıkranın (a) bendinde belirtilen süre, iş kazasının işverenin kontrolü dışındaki yerlerde meydana gelmesi halinde, iş kazasının öğrenildiği tarihten itibaren başlar.
Kuruma bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hakkında bir karara varılabilmesi için gerektiğinde, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık iş müfettişleri vasıtasıyla soruşturma yapılabilir. Bu soruşturma sonunda yazılı olarak bildirilen hususların gerçeğe uymadığı ve olayın iş kazası olmadığı anlaşılırsa, Kurumca bu olay için yersiz olarak yapılmış bulunan ödemeler, ödemenin yapıldığı tarihten itibaren gerçeğe aykırı bildirimde bulunanlardan, 96 ncı madde hükmüne göre tahsil edilir.
İş kazası ve meslek hastalığı bildirgesinin şekli ve içeriği, verilme usûlü ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Meslek hastalığının tanımı, bildirilmesi ve soruşturulması
MADDE 14- Meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir.
Covid-19’u iş kazası sayabilmemiz için; işçinin işverenin işini yaptığı sırada bu hastalığı kapması gerekmektedir.
Tıp çalışanları yönünden meslek hastalığı sayabilir miyiz? Hastanede çalışanlar yönünden meslek hastalığı olur diyebilir miyiz? Diğer işyerleri bakımından meslek hastalığı diyebilir miyiz? Bana göre değil. Geçici bir durum.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu
Tanımlar
MADDE 3 – (1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Bakanlık: Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığını,
b) Çalışan: Kendi özel kanunlarındaki statülerine bakılmaksızın kamu veya özel işyerlerinde istihdam edilen gerçek kişiyi,
g) İş kazası: İşyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olayı, (1)
ğ) İşveren: Çalışan istihdam eden gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,
h) İşyeri: Mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile çalışanın birlikte örgütlendiği, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim yerleri ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçları da içeren organizasyonu,
1) Meslek hastalığı: Mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalığı,
Bu mevzuatlar kanun koyucu tarafından salgın hastalık öngörülerek hazırlanmamış.
En kolayı hastalık saymak.
Ancak, vatandaş işyerinde bu hastalığı kaptıysa ve ölümle sonuçlandıysa maske takmadıysa; mesafe kuralını uygulamadıysa, ateş ölçmediyse, serviste hiçbir önlem almadıysa işveren sorumlu olacaktır.
SGK açısından değerlendirelim. SGK ile İşverenin çıkarları çatışıyor.
Kurum bu durumu iş kazası da saysa; hastalık da saysa; meslek hastalığı da saysa işçiye geçici iş göremezlik ödeneği ödeyecek. Ancak; kurum hastalık sayarsa, işveren kusurlu da olsa ödediği ödeneği işverene rücu edemeyecek. İş kazası sayılırsa, işverene kusuru oranından rücu edecek.
Covid-19 mücbir sebep sayılır mı? Korona önlemler alınırsa önlenmesi mümkün gözüküyor. Ücretsiz izin uygulaması var vs. Mücbir sebepten yararlanamazsın.
Her tülü önlemi aldın, eğitim verdin, risk analizi yaptırdın tüm bunlara rağmen maske takmasını takip etmedin yine kusurlusun.
Kaçınılmazlık durumu: Öngörülebilirlik var ama ne önlem alırsanız alın bunu önleyemiyorsunuz. Yönetmelik hükmü: “İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. Kaçınılmazlık, olayın meydana geldiği tarihte geçerli bilimsel ve teknik kurallar gereğince alınacak tüm önlemlere rağmen, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesi durumudur. İşveren alınması gerekli herhangi bir önlemi almamış ise olayın kaçınılmazlığından söz edilemez.” Yerleşik kararlar: İşçi buna tek başına mı katlansın. İşveren güçlü duruma. %60 işveren %40 işçi katlanacak şeklinde içtihat geliştirdik. İş Kazası ve Meslek hastalığı kabul edilirse kurumda gelir bağlıyor. Ama rücu edemiyor. 5510 sayılı Kanun m. 21 kusur sorumluluğu öngörmüştür. Bu sebeple TBK uyarınca açılacak tazminat davasından kurumca bağlanan gelir hesaplamadan düşülemez.

Mert Karayol Not-1: Mücbir sebep ile kaçınılmazlığın sorumluluk açısından farkı, mücbir sebepte işverenin sorumlu olmaması, buna rağmen kaçınılmazlıkta hakkaniyet gereğince işverenin sorumluluğunun söz konusu olabilmesidir.

Mert Karayol Not-2: Kaçınılmazlık durumu örnek karar; Kaçınılmazlık, hukuksal ve teknik anlamda, fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder. Bir olayın tamamen kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin saptanması halinde hakim, işverenin sorumluluğunu, Borçlar Kanunu’nun 43. maddesini göz önünde tutarak hakkaniyet ölçüsünde saptamalıdır. Her iki taraf yönünden %50’şer sorumluluğun paylaştırılması ilk bakışta uygun görünebilirse de, işçi-işveren arasındaki bu tür davalarda tarafların ekonomik ve sosyal durumlarının göz önünde bulundurulması halinde; işverene biraz daha fazla sorumluluk verilmesi; sosyal hukuk devleti ilkesi gereği düşünülebilir. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Somut olayda iş kazasının gerçekleşmesinde % 100 oranında kaçınılmazlığın etkili olduğu tesbit edildiğine göre yukarda söz edilen ilkeler göz önünde bulundurularak, özellikle nimet ve külfet dengesinin sağlanması açısından kaçınılmazlığın % 60’ı davalı işverene yüklenmek suretiyle davalı işverenin sorumluluğu belirlenmesi gerekirken, davalının kaçınılmazlığın %50’si oranında sorumluluğunu doğuracak şekilde ve olayda uygulanma ihtimali bulunmayan hakkaniyet indirimine yönelik hukuki düzenlemeye atıfla, davalı işverenin sorumluluğu hafifletilmek suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ E. 2016/115 K. 2017/2948 T. 10.4.2017

İşverenin iş kazasını bildirme yükümlüğü: İşveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma da en geç kazadan sonraki üç işgünü içinde. Geç bildirirse kusursuz olsa dahi işçiye ödenen iş göremezlik ödeneği işverene rücu edilir. Ama bunun adını koyamadığımız için Covid19’u hastalık olarak bildirirse işveren bundan sorumlu olamayacaktır.
İspat konusu: İspatı güç. Dışarda, evde kapmış olabilir. Maskesiz sokakta kapmış olabilir. İspat yolu şu olabilir: Bir işyerinde birisi hastaysa yakın temasta bulunulan kişileri de test yapılıyor. Sağlık Bakanının açıkladığı filyasyon uygulaması. Oradan yayıldığı sabitse işveren kaçınılmazlıktan sorumlu. Kusuru varsa kusurdan sorumlu. Kusur + kaçınılmazlıktan sorumlu olabilir. Eğer işyerinde olduğu kanıtlanırsa adı ne olursa olsun (hastalık meslek hastalığı iş kazası) işveren ölüm halinde vs. tazminat yükümlülüğü ile karşı karşıya kalacaktır.

Mert Karayol Not-3: Kaçınılmazlık + kusur durumu örnek karar; Gerçekten de iş kazasının tamamen kaçınılmazlıktan kaynaklandığı durumlarda kaçınılmazlığın yükünü taraflardan sadece birisine yüklemek, adalet duygusunu zedeler. Kaçınılmazlık, her iki taraf açısından da önlenemez bir olay olduğuna göre, beklenmeyen olayın neden olduğu olumsuz sonuçlara her iki tarafta katlanmalıdır (Erlüle, F.: Bedensel Bütünlüğün İhlalinde Manevi Tazminat, 2. Baskı, Ankara 2015, s. 400 vd.). Bu gibi durumlarda kaçınılmazlığın etki ettiği zarar, hakkaniyetin gerektirdiği ölçüde taraflara yüklenir (…, s.96). Olayın kaçınılmazlıktan kaynaklanması hâlinde sorumluluğun işçi ve işveren arasında % 50’şer oranında paylaştırılması uygun gibi görünebilirse de, işçinin işverene karşı daha güçsüz oluşu, nimet – külfet dengesi, işçiyi koruma ve sosyal devlet ilkesi gibi nedenler karşısında işverene daha fazla sorumluluk verilmesi hakkaniyet gereğidir. Sonuç itibariyle iş kazasının meydana gelmesinde tamamen kaçınılmazlığın etkili olduğu durumlarda, hakim tarafından 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 51. maddesi çerçevesinde tazminat belirlenirken hakkaniyet ilkeleri gözetilerek işverenin %60, işçinin ise %40 kusurlu olduğunun kabulü adil bir çözüm olacaktır. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07/03/2019 gün ve 2015/21-983 – 2019/252 Esas ve Karar sayılı ilamı bu yöndedir. ) Bu açıklamalardan sonra somut olayda, iş kazasının %20 kaçınılmazlık faktöründen kaynaklanmasına göre davalı işverenlerin bu zararlandırıcı hadisenin meydana gelmesinde %80 kusurunun bulunduğu gözetilerek yapılan bilirkişi hesap raporuna istinaden kurulan hüküm usul ve yasaya aykırıdır. Yapılacak iş, davaya konu iş kazasının meydana gelmesinde %20 kaçınılmazlık faktörünün %60 lık oranından da davalı işverenlerin kusurlu olduğunun kabulüyle hak sahiplerinin maddi zararının belirlenmesi noktasında 06/03/2018 tarihli hesap raporundaki verileri göz önünde bulunduran yeni bir bilirkişi hesap raporu alarak çıkacak neticeye göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ E. 2019/220 K. 2019/6669 T. 7.11.2019

-Sorular ve Cevaplar-

-Uzaktan çalışmada iş kazasının kapsamı; mutfakta çay demlerken sıcak su döktü; domates keserken elini kesti. Bu iş kazası değil. Çünkü işveren tarafından yürütülen bir iş değil. Kendi ev işlerini yaparken olursa iş kazası değil. İspat konusu tanık ve somut olayın özelliklerine göre değerlendirilir. Kolluk ifadeleri ve sağlık raporları da değerlendirmede önemlidir. İşveren işin niteliğine göre eğitim vermekle yükümlüdür. Somut olaya göre değerlendirilir ancak denetleme yetkisi mümkün gözükmüyor.  
-İş kazası ile meslek hastalığı arasındaki fark. Meslek hastalığının listesi var. İş kazası ani olacak ve dışarıdan gelecek. Meslek hastalığı ise bir süreç ister. Örnek: Sağırlık. Diğer işçi geldi kulağına şiddetli vurdu. Dıştan gelen etki olduğundan iş kazasıdır. Eğer işyerinde makine seslerinden zaman içerisinde meydana gelen bir sağlıksa meslek hastalığıdır. Örnek; beyin kanaması; kalp krizi iş kazası kabul ediliyor. Sosyal devlet yaklaşımı var.  
-İşveren işçinin evden çalışma teklifini kabul etmezse ve işçi toplu taşıma ile işe giderken covid-19a yakalanırsa ne olacak? İşçi sözleşmeye aykırı olarak tek taraflı evden çalışacağım diyemez. İşverenin bu bakımdan sorumluluğu yoktur. Eğer servis sağlanıyorsa sorumludur.  
-İşçinin covid-19’a işyerinde yakalandığı daha sonradan anlaşılırsa ve işveren de bu süreçte iş kazası bildiriminin süresinden yapmamış olursa, SGK işçiye yaptığı ödemeleri işverenden talep edebilir mi? SGK’nın covid-19’u tanımlaması önemlidir. Hastalık derse zaten rücu edemeyecektir. İş kazası sayarsa rücu edebilir.  
-Hastanelerde çalışan yardımcı personel bakımından meslek hastalığı kabul edilebilir mi? Salgın geçici bir durum. Onun için mesleki saymak zor.  
-İşçi evden çalışma düzenin covid-19 kaparsa işveren sorumlu mudur? Eğer yaptığı işle bağlantılı olarak evdeyken alış-veriş yaparsa(kargo vs.) işverenin sorumluluğuna gidilebilir.  
-Covid-19’a karşı işverenin sorumluluğu ortadan kaldırmak için alınması gerekli önlemler nelerdir? Gerçekten eğitim verecek; koruyucu malzeme verecek; çalışma şartları hastalık bulaştırmayacak şekilde esnetilmeli vs. her türlü önlem! Soru da yanlış. İşveren sorumluluğu ortadan kaldırmak için düşünmemeli; biz bu hastalığı nasıl engelleri o şekilde düşünmeli! Bakış açımızı değiştirmeliyiz toplumca!  
-Kaçınılmazlık durumu varsa işverenin sorumluluğu %60 mı kabul edilecek? 21. Hukuk Dairesinin yüzlerce kararı vardır. 1994’ten beri var olan bir içtihattır.  
-Maske satışının yasak olması sebebiyle işçi maskeye ulaşamazsa, bu durumda da işveren kusurlu sayılabilir mi? İşverenin temin imkanı araştırılmalı. Buna rağmen maske bulamıyorsa, maske bulamadım gelin çalışın demek de doğru değildir. İşveren olarak kusurunuz doğar.  
-İşçi işyerinde covid-19 kaptığını nasıl ispat edebilir? Filyasyon ile ispat edebilir. Tanık ile ispat edebilir(diğer işçinin öksürdüğü, ateşi olduğu vs.).  
-İşin niteliği gereği devamlılık arz eden işlerde işverenin sorumluluğu var mı? İşveren tüm önlemleri alacak. Aldı diyelim O Zaman kaçınılmazlık devreye girer. Bu durumda da işveren %60 oranında sorumlu tutuluyor. Zor. İşveren olmak zor, işçi olmak da zor. Avukat olmak da zor; onu da söyleyeyim!  

DAHA FAZLA BİLGİ İÇİN MAKALE YAZARINA DANIŞABİLİRSİNİZ

Yalçın & Toygar Hukuk Bürosu

Kabatas-Setustu, Inebolu Sok. No:25 Ada Apt. D.11 34427 Istanbul

+90 212 293 09 09

Email : info@yttlaw.com

www.yttlaw.com

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir