Evde Kal & Makale Oku

7244 SAYILI KANUN’UN İŞ HUKUKUNDA ETKİLERİ VE ZORLAYICI NEDENLER TBB TV – TBB EĞİTİM MERKEZİ ONLİNE EĞİTİM PROGRAMI

Eğitmen           : Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Üyesi Şahin Çil

Eğitim Notları  : Av. Mert Karayol

Yorumlanan Madde:
MADDE 2 – (1) Yeni koronavirüs (Covid-19) salgını kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle)
 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu kapsamındaki yetki tespitlerinin verilmesi, toplu iş sözleşmelerinin yapılması, toplu iş uyuşmazlıklarının çözümü ile grev ve lokavta ilişkin süreler bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle uzatılmıştır. Cumhurbaşkanı, bu bentte yer alan üç aylık süreyi bitiminden itibaren üç aya kadar uzatmaya yetkilidir.  
Şahin Çil: Dikkat edilmesi gereken husus yasaklama; erteleme değil bir süre uzatımı söz konusu olmasıdır.
Yorumlanan Madde:
MADDE 7 – 4447 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 24 – Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz.
Birinci fıkra kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.
Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.
Bakanlık, nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkilidir.”
Şahin Çil: Bu düzenlemeden İş Kanunu dışında Basın İş Kanunu; Deniz İş Kanunu ve Borçlar Kanunu’na tabi olarak çalışan işçiler de yararlanır.  
Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren çalışanlar için iki şart bulunmaktadır:
1. İşveren tarafından ücretsiz izne ayrılmak.
Bir şekilde ücretsiz izne ayrılan işçiler kanunun yürürlüğünden itibaren nakdi ücret desteğinden yararlanabilir. Kanunun amacına göre yorum.
2. Kısa çalışma ödeneğinden yararlanamamak.
Kanun koyucu mükerrer yararlanmanın önüne geçmeyi amaçlamıştır. Bu sebeple hem işveren tarafından kısa çalışma başvurusu yapılmadığı için kısa çalışma ödeneği alamayan hem de başvuru yapılıp koşulları sağlamadığı için kısa çalışma ödeneği alamayan işçileri kapsamaktadır.
Sonuç olarak, kısa çalışma ödeneğine hak kazanma şartlarına sahip bir işçi için işveren, kısa çalışmaya başvurmak ön şartına tabi olmadan, o işçiyi doğrudan ücretsiz izne çıkartabilir. İşçinin -prensip olarak- daha az bir ücret desteği almasına sebep olacak bu durum, işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. Ancak, işveren İş Kanunu m. 5 kapsamında hareket etmeli ve eşitlik ilkesini göz önünde bulundurmalıdır. Ayrımı haklı kılan bir nedeni yoksa, bir işçi için kısa çalışma diğer bir işçi için ücretsiz izin uygulaması yapılamaz. Yapılırsa, işveren sonuçlarına katlanacaktır (İşçinin haklı fesih imkanı/İş Kanunu m. 24/II-e; ücret farkını talep hakkı).
Yorumlanan Madde:
MADDE 8 – 4447 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 25 – Yeni koronavirüs (Covid-19) sebebiyle işverenlerin yaptıkları zorlayıcı sebep gerekçeli kısa çalışma başvuruları için, uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemesi gerçekleştirilir. İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.”  
Şahin Çil: İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir ve işveren bu ödemelerin tahsili için sebepsiz zenginleşen işçiye rücu edemez! Eğer işçiden kaynaklanan nedenle yersiz bir ödeme yapıldıysa; bu durumda işveren bu ödemelerin tahsili için işçiye rücu edebilir! İşçinin hatalı bilgi ve belgesine; 450 prim ödeme gününün tespiti kapsamında, daha önceki işveren yanında çalıştığı bilgileri hatalı vermesi örnek gösterilebilir.
Yorumlanan Madde:
MADDE 9 – 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”  
Şahin Çil: Bu hükümden İş Kanunu dışında Basın İş Kanunu; Deniz İş Kanunu ve Borçlar Kanunu’na tabi işçiler yararlanır.  
-İşçinin normal koşullardaki fesih hakkı sınırlandırılmamıştır. İşveren tarafından ücretsiz izne ayırıldığı için de işçi istifa edebilir. Ancak bu istifası haklı neden sayılmaz.  
-Belirli süreli sözleşme sürenin bitimi ile kendiliğinden sona ermesi yasağın ihlali anlamına gelmez. Sürenin bitimi ile iş ilişkisi sona erer.   -Belirli süreli sözleşme ile çalışan işçilerde ücretsiz izne çıkarılabilir. Ücretsiz izindeki bu süre sözleşmeye eklenir.  
-İlk Defa Yasak Döneminde Yapılan İhbar Süreli Fesih Durumu: *Birinci görüş (zayıf görüş): İhbar süresinin bitimi yasak sonuna gelmesi şartıyla (17.07.2020 sonrası) ihbar süreli fesih yapılabilir. Önel sonu yasak süresi içerisinde kalıyorsa, fesih 18.07.2020 tarihi itibariyle hüküm doğurur. *İkinci görüş (Şahin Çil’in görüşü): Yasak süresi boyunca ihbar süreli fesih yapılamaz. Yapılırsa ihbar süresi yasak sonundan (17.07.2020 tarihi) sonra işlemeye başlar. Zira, Yargıtay uygulamasına göre örnek olarak işe iade dava sürecinin başlaması için gerekli hak düşürücü süreler ihbarın verildiği andan itibaren dikkate alınır. Diğer bir ifadeyle, ihbarın verildiği anda fesih iradesi ortaya koyulmuş olur.
  -İlk Defa Yasak Döneminden Önce Yapılan İhbar Süreli Fesih Durumu:
*Birinci Görüş: 17.04.2020 tarihinden önce yapılan bildirim yürürlük tarihi itibariyle durur; 17.07.2020 tarihinden itibaren işlemeye devam eder. Bu süreçte işveren ücretsiz izne çıkartabilir.
*İkinci Görüş (Şahin Çil’in Görüşü): 17.04.2020 tarihinden önce yapılmış fesih bildirimi sonuçlarını doğurur. Yasak süreci içerisinde ihbar süresi devam eder ve sürenin bitimi ile iş ilişkisi sona erer. Ancak, ihbar süresi içerisinde işveren işçiyi ücretsiz izne de çıkartabilir. Bu durumda ücretsiz izin süresince ihbar süresi duracaktır (TBK m. 432/son). İşçi tarafından yapılmış ihbar süresinin bir bölümü 17.04.2020 tarihi ve sonrasına denk gelir ise işveren ücretsiz izne çıkartma hakkını kullanabilir. İşveren ücretsiz izin uygulamasına gitmişse işçinin verdiği ihbar süresi izin sonrasında işlemeye başlar.
 
-İşveren m. 25/II’ye göre fesih yapması ve bu feshin yargılama ile haklı olmadığının tespit edilmesi halinde; işçi kıdem ve ihbar tazminatı dışında fesih yasağına aykırılıktan da -bakiye yasak süre alacağı kadar/somut olay- tazminat talep edebilir.
 
-Hakkın kötüye kullanımı tartışmaları da göz ardı edilmeyerek; Covid-19 salgınından etkilenmeyen işveren de ücretsiz izin hakkını serbestçe kullanabilir. Ücretsiz izin uygulaması, işin durması, azalması gibi hiçbir koşula bağlanmamıştır.
 
Ücretsiz izin uygulamasına ilişkin kötü niyet hallerine örnekler;
1-İşçilerin yarısının ücretsiz izne çıkartılması ve diğer yarısına fazla mesai yaptırılarak işgücünün tamamlattırılması.
2-İşçilerin tamamının ücretsiz izne çıkartılması ve yeni işçi alımı yaptırılarak işgücünün tamamlattırılması.
3-Covid-19 sebebiyle iş yükü artan işverenlerin ücretsiz izne çıkartması (kargo şirketleri vs.)
4-Bazı işçilerin tam zamanlı çalışması bazı işçilerin tam ücretsiz izne çıkartılması ve bazı işçilerin kısmen ücretsiz izne çıkartılması halinde; işveren ayrımı haklı kılan bir sebep ortaya koyamazsa eşitlik ilkesine aykırılık hali gündeme gelecektir (İş Kanunu m. 5).
 
-Yasak döneminde ikale mümkündür. İcabın ve kabulün kimden geldiğinin de önemi bulunmaktadır.  
-Zorunlu Nedenler ve Zorlayıcı Nedenler-  
-Zorunlu neden zorlayıcı nedeni de içine alan daha kapsamlı bir tanımlamadır.
  Zorunlu neden örnekleri:
1-         İşyerinde bir arıza olması veya arızanın ihtimal dahilinde olması.
2-         Makine ve araç gereçlerle ilgili hemen yapılması gerekli bir şeyin varlığı.
3-         Zorlayıcı nedenler.
Telafi çalışması İş Kanunu m. 64 uyarınca sebeplerden biri olarak zorunlu nedenle yapılabilir. Zorunlu neden zorlayıcı nedeni de kapsamaktadır. Bu sebeple sokağa çıkma yasağının uygulandığı dönem için telafi çalışması yaptırılabilir. Cumartesi günü sözleşmesel tatil hükmündeyse bugünde de telafi çalışması yaptırılamaz.
  Cumartesi veya Pazar günü çalışılması gerekli işyerlerinde sokağa çıkma yasağı kapsamında çalışma yapılmadıysa ve ücretler ödendiyse bu işyerlerinde telafi çalışması 4 aylık süre içerisinde yaptırılabilir.
  Sokağa çıkma yasağı bir haftayı aşmamışsa İş Kanunu m. 40 kapsamında yarım ücret ödenemez. İş Kanunu m. 24/III ve m. 25/III kapsamında en az bir haftayı aşan zorlayıcı bir neden olmalıdır.
  Sokağa çıkma yasağı olan sürelerin yıllık ücretli izinden sayılıp sayılamayacağı sorunu: Yargıtay uygulaması: Kısa süreli (1-2 gün) yıllık izin kullanımlarında mutlaka işçinin talebinin bulunması zorunluluğu (İşverenin yönetim hakkının sınırlandırılması) ve bir bölümü on gün olan bütünlüğe halel getirilmemesi şartı bulunmaktadır.
  Covid-19 ve benzeri durumlar fesih yasağı olmayan dönemler bakımından hem işçi hem de işverene m. 24 ve m. 25 kapsamında “zorlayıcı nedenlerle” fesih imkanı sağlar.
-Sorulara Verilen Cevaplar-  
-Kısa çalışma uygulaması ile yıllık izin iç içe geçemez.  
-Kısa çalışma ödeneği ile reel ücret arasındaki fark işveren tarafından ödenebilir. İş hukuku anlamında bir engel bulunmamaktadır. Kısa çalışma ödeneğinin kesilmesi sebepleri arasında da değildir.
  -İlk dönemde İŞKUR yetkilileri kısa çalışma ödeneğini tamamlayıcı nitelikte yapılan ücret ödemelerinin kısa çalışma ödeneğinin kesilmesi ile sonuçlanacağını ve yapılan ödemelerin faizi ile geri alınacağını bildirdiler. Geri adım atıldı mı bilmiyorum; ancak düşüncem işverenin yaptığı bu ödemenin; kısa çalışma ödeneğinin kesilmesi konusunda sonuca etkisi yoktur. Ancak; bordroya yansıtma açısından sorun var.
  -Nakit ücret desteği ile reel ücret arasındaki fark işveren tarafından ödenemez. Kanunun temel mantığı ile çelişir.
  -Sokağa çıkma yasağına tabi kişiler bakımından işveren ücret ödüyorsa telafi çalışması; ödemiyorsa ücretsiz izin uygulaması gündeme gelir.
  -İşverenin ücretsiz izne çıkarması için işletmesel bir karar almasına gerek yoktur. Ücretsiz izin için işveren T.C. ve IBAN bilgilerini kuruma bildirmelidir.
  -Mevsimlik işçinin mevsim sonu fesih yasağına gelirse, askıya alınması yasak kapsamında değerlendirilmez.
-Deneme süresi içerisinde yapılacak fesih de yasağa tabidir. Hatırlatma: Yargıtay uygulaması uyarınca deneme süresi içinde yapılan fesihte de sendikal tazminat söz konusu olabilir.  
-Hastanede çalışan ve astım hastası olan işçi iş sözleşmesini zorlayıcı neden ile feshedebilir (İş Kanunu m. 24/III) veya koşulları varsa İş Kanunu m. 24/1 uyarınca sağlık nedeniyle feshedebilir. Dikkat edilmesi gerekli olan durum fesih anından işverenin ücretsiz izne çıkartmış olması halidir.  
-7226 sayılı Kanunun Geçici 1. Maddesi uyarınca; İşe iade sonrası işçinin on iş gün içinde başvuruda bulunma süresi de işverenin bir aylık işe başlatma süresi de durmuştur.
  -14 günlük karantinaya yakalanan işçinin yıllık izinden sayılması isabetli değildir. Covid-19 pozitif çıkan işçinin tedavi olduğu dönemde de yıllık izinden sayılması doğru değildir. Ücreti ödenmelidir.
  -Bu süreç içerisinde yol ve yemek ücretinin ödenmemesi halinde bu ücretlerden “yemek ücreti” dava edilebilir. Yol ücreti ise fiilen işe gidilmiyorsa ödenmeyebilir. Yemek ücretinin ödenmemesi ve fiilen işe gidilmesine rağmen yol ücretinin ödenmemesi işçiye haklı fesih imkanı sağlar.
  -Çalışma izni dolan yabancı işçinin sözleşmesi objektif neden kabul edilmediğinden her ihtimalde belirsiz süreli sözleşmedir. Yasak süresinde “sürenin bitimi” nedeniyle yapılan çıkış işlemi işveren fesih olarak nitelendirilir.
  -Son söz: İşveren işçileri yıllık izne yönetimsel hakkı kapsamında çıkartabilir. İşçiye avans olarak yıllık izin kullandırılmasına şüpheyle bakmak gerekir. Sınırlı olarak değerlendirilmelidir. Anayasal hakkı olan izin hakkının gelecek yıllarda kullanamaması sonucunu doğurur. Ancak, yıllık ücretli izin yönetmeliğinin toplu izin durumundaki hükmü de göz önünde bulundurulmalıdır: “Toplu izin dönemleri, bu dönemlerde henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçileri de kapsayacak şekilde belirlenebilir.”  

DAHA FAZLA BİLGİ İÇİN MAKALE YAZARINA DANIŞABİLİRSİNİZ

Yalçın & Toygar Hukuk Bürosu

Kabatas-Setustu, Inebolu Sok. No:25 Ada Apt. D.11 34427 Istanbul

+90 212 293 09 09

Email : info@yttlaw.com

www.yttlaw.com

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir